Par un important arrêt en date du 15 Janvier 2009, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a condamné la France à l'unanimité pour avoir violé les dispositions de l'article 10 (1) de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales garantissant la liberté d'expression.

Les faits à l'origine de cet arrêt sont les suivants :
La société des Editions Plon publia en 2001 un livre intitulé "Services Spéciaux Algérie 1955-1957 et des extraits de ce livre furent pub liés dans le journal Le Monde le même jour.
Un premier tirage eu lieu, avec 25.000 ouvrages. Plusieurs ré-impressions suivirent.
L'auteur du livre est le Général Aussaresse. Il y évoque les tortures et les exécutions sommaires dans le cadre de la lutte contre la rébellion et du terrorisme, qui furent érigés en système par le Front de Libération Nationale.
Messieurs Orban et Xavier, respectivement PDG et Directeur général de la Société des Editions Plon, et le Général Aussaresses furent cités à comparaître devant le Tribunal Correctionnel de PARIS du chef du délit d'apologie de crimes de guerre suite à la publication du livre précité pour le premier requérant et de complicité de ce délit pour le second requérant et le Général Aussaresses.
Par jugement du 25 Janvier 2002, le Tribunal Correctionnel déclara les trois prévenus coupables .
La Cour d'Appel de Paris confirma ce jugement et la Cour de Cassation rejeta le pourvoi introduit contre l'arrêt de la Cour d'Appel.
La Cour de Cassation statua comme suit : "Qu'en présentant comme suceptibles d'être justifiés des actes constitutifs de crimes de guerre, l'écrit doit être considéré comme en ayant fait l'apologie". Elle considéra que celui qui se réclame du droit à l'information n'est pas tenu d'assortir l'exposé des faits qu'il rapporte de commentaires propres à justifier des actes contraires à la dignité humaine universellement réprouvés, ni de glorifier l'auteur de tels actes.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme commence par vérifier la recevabilité de la requête au regard des dispositions de l'article 17 CEDH qui, pour autant qu'elles visent des groupements ou des individus, a pour but de les mettre dans l'impossibilité de tirer de la Convention un droit pour leur permettre de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits et libertés reconnus dans la Convention.
Elle affirme qu'il n'est pas douteux que des propos ayant sans équivoque pour but de justifier des crimes de guerre tels que la torture ou des exécutions sommaires sont caractéristiques d'un détournement de l'article 10 de sa vocation.
Toutefois, la Cour estime que l'on ne peut retenir que l'ouvrage publié par les requérants était consacré à un tel but, car il ressort de l'ouvrage que son auteur, affecté en Algérie entre la fin de l'année 1954 et l'automne 1957 en qualité d'officier des services de renseignement, entendait contribuer à un "débat historique" - selon les mots du requérant - et apporter son témoignage direct sur un sujet qui, bien que sensible et polémique, relevait sans aucun doute de l'intérêt général : la question de l'usage de la torture et du recours aux exécutions sommaires par les autorités françaises durant la guerre d'Algérie. La Cour d'appel avait d'ailleurs reconnu l'incontestable "intérêt historique de l'ouvrage". L'article 17 CEDH n'est donc pas applicable.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme poursuit en ces termes : "Le rôle de la Cour se limite à vérifier si l'ingérence résultant de la condamnation des requérants à raison de la publication de Services Spéciaux Algérie 1955-1957 peut passer pour "nécessaire dans une société démocratique". La Cour rappelle que l'adjectif "nécessaire" au sens du 2ème alinéa de cette disposition implique un "besoin social impérieux". "Il incombe en particulier à la cour de déterminer si la mesure incriminée était proportionnée au but légitime poursuivi et d'apprécier si les motifs invoqués par les autorités nationales pour les justifier sont pertinents et suffisants" (point 44).

Selon la Cour, "les autorités ne jouissaient que d'une marge d'appréciation restreinte, circonscrite par l'intérêt d'une société démocratique à permettre à la presse de communiquer (...) des informations et des idées sur toutes les questions d'intérêt général, et garantir le droit du public à en recevoir", dès lors que l'on se trouve en matière de publication de livres ou d'écrits autres que ceux à paraître ou paraissant dans la presse périodique, dès lors qu'ils portent sur des questions d'ordre général.
La Cour Européenne des Droits de l'Homme note que pour juger si le délit était constitué, la Cour d'Appel, après avoir souligné que l'apologie n'est pas synonyme d'éloge ni de provocation directe, a recherché si, dans les passages de l'ouvrage poursuivis, l'auteur justifiait sans ambiguité la torture et les exécutions sommaires. Elle a jugé que tel était le cas pour une partie d'entre eux, l'auteur ayant notamment exprimé que la "torture et les exécutions sommaires étaient "légitimes" et "inévitables" compte tenu des circonstances". Elle a ensuite mis ces passages en perspective avec d'autres passages du livre et a relevé notamment que l'auteur "justifi{ait} explicitement la torture au nom de l'efficacité et décrivait les adversaires de la torture et des exécutions sommaires  d'une manière {aboutissant} à les disqualifier".
La Cour d'Appel a constaté que si l'auteur indiquait être conscient d'avoir accompli une "pénible besogne", avoir agi par devoir et ne pas avoir eu le choix, il ne se démarquait pas pour autant de ce passé". Selon elle, il justifiait avec insistance, tout au long du livre, la torture et les exécutions sommaires, et s'efforçait de convaincre le lecteur que ces procédés étaient légitimes et inévitables, autrement dit il l'incitait à porter un jugement favorable sur des actes constitutifs de crimes de guerre.
Enfin, la Cour d'Appel a constaté que, malgré un très bref avertissement, l'éditeur n'avait pris aucune distance vis-à-vis de ce texte, glorifiant au contraire l'auteur en le qualifiant de "légende vivante".
Sur ce, la Cour Européenne juge comme suit :
"La Cour estime que la conclusion de la cour d'appel selon laquelle l'objectif de l'auteur aurait été de persuader le lecteur de la légitimité, de l'inévitabilité de la torture et des exécutions sommaires pratiquées durant la guerre d'Algérie, n'est pas décisive pour l'appréciation des faits litigieux au regard de l'article 10 de la Convention (...). Elle voit avant tout dans l'ouvrage litigieux le témoignage d'une ancien officier des services spéciaux missionné en Algérie, "acteur central du conflit" (...) directement impliqué dans de telles pratiques dans l'exercice de ses fonctions. En publiant cet ouvrage, les requérants ont simplement livré ce témoignage au public (...). Or, la publication d'un témoignage de ce type - lequel, d'après l'éditeur, "contribue (...) à faire comprendre la trouble complexité d'une époque qui continue d'habiter notre présent" -  s'inscrivait indubitablement dans un débat d'intérêt général d'une singulière importance pour la mémoire collective : fort du poids que lui confère le grade de son auteur, devenu général, il conforte l'une des thèses en présence et défendue par ce dernier, à savoir que non seulement de telles pratiques avaient cours, mais qui plus est avec l'aval des autorités françaises. Selon la Cour, le fait que l'auteur ne prenne pas de distance critique par rapport à ces pratiques atroces et que, au lieu d'exprimer des regrets, il indique avoir agi dans le cadre et la mission qui lui avait été confiée, accomplissant son devoir, est un élément à part entière de ce témoignage".
La Cour Européenne ne voit pas en quoi le fait de qualifier la mission du Général Aussaresse en Algérie de "la plus douloureuse" équivaut à une glorification de l'auteur; il en va de même s'agissant de l'expression "légende vivante", cette dernière renvoyant manifestement à la réputation que le Général Aussaresse avait "dans les cercles très fermés des services spéciaux".
La Cour Européenne poursuit ainsi : elle ne mésestime pas la déclaration du Gouvernement selon laquelle "la mémoire des tortures pratiquées par certains militaires français reste encore très vive et douloureuse chez ceux qui les ont subies", mais elle constate que les évènements évoqués se sont produits plus de 40 ans avant la publication de l'ouvrage. S'il est certain que les propos litigieux n'ontp as pour autant perdu leur capacité à raviver des souffrances, il n'est pas approprié de les juger avec le degré de sévérité qui pouvait se justifier 10 ou 20 ans auparavant: il faut au contraire les aborder avec le recul du temps. Cela participe des efforts que tout pays est appelé à fournir pour débattre ouvertement et sereinement de sa propre histoire.
La Cour rappelle que la liberté d'expression, sous réserve du § 2 de l'article 10, vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies favorablement, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Ainsi le veut le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lequel il n'est pas de "société démocratique".

 
(1) Article 10 CEDHLF : "1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontières. Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.
2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire."